Il faut observer ici une grande différence entre le droit ancien et le droit introduit par Part. 121. L'usage le plus général était de regarder la procuration comme n'étant point un obstacle à l'envoi en possession, après le délai ordinaire. Ainsi l'homme qui prévoyait une longue absence, et qui avait pris des précautions pour que la conduite et le secret de ses affaires ne fussent pas livrés à d'autres qu'à celui qui avait sa confiance, n'en restait pas moins exposé à ce que sa volonté, et l'exercice qu'il avait fait de son droit de propriété, fussent anéantis par un petit nombre d'années. Cet inconvénient n'existe plus la procuration aura son effet pendant dix années, depuis le départ, ou depuis les dernières nouvelles, et ce sera seulement à l'expiration de ce terme que l'absence sera déclarée, et que les parens pourront obtenir l'envoi en possession provisoire. Il n'en est pas de même si l'absent n'a point laissé de procuration. En effet, l'on ne peut pas traiter également celui qui a formellement pourvu à l'administration de ses affaires, et celui qui les a laissées à l'abandon. Le premier est censé avoir prévu une longue absence, puisqu'il a pourvu au principal besoin qu'elle entraine; il s'est dispensé de la nécessité d'une correspondance, lors même qu'il serait long-temps éloigné. Les présomptions contraires s'élèvent contre celui qui n'a pas laissé de procuration; on croira plutôt qu'il espérait un prompt retour, qu'on ne supposera qu'il ait omis une précaution aussi nécessaire ; et lorsqu'il y a manqué, il s'est au moins mis dans la nécessité d'y suppléer par sa correspondance. <«< Si la procuration vient à cesser, porte l'art. 122, il en sera de même, et dans ce cas, il sera pourvu à l'administration des biens de l'absent, comme il est dit au chap. 1.» mandataire, par sa renonciation au mandat, Si la procuration finit par la mort du ou par quelques-unes des causes qui l'empêchent d'être suî compos, comme la mort civile, l'interdiction, la déconfiture (voyez ces articles), c'est alors qu'il doit être pourvu à l'administration des biens de l'absent, suivant la gradation, et dans les formes prescrites par le Code, aux chap. 1 et 2 du titre 4; car ces circonstances ne changent point les inductions qui naissent du fait même qu'il a été laissé une procuration; et ce n'est que du moment qu'elle cesse, qu'il doit être pourvu aux affaires urgentes de la manière réglée pour la présomption d'absence. 6. Il faut maintenant fixer l'époque où les absens déclarés tels par des jugemens revêtus de toutes les formes, ont pu être dépossédés. Le législateur avait à décider entre les mains de qui les biens devaient être remis. Il suffit que la loi reconnaisse qu'il y a incertitude de la vie, pour que le droit des héritiers, sans cesser d'être éventuel, devienne plus probable; et puisque les biens doivent passer en d'autres mains que celles du propriétaire, les héritiers se présentent avec un titre naturel de préférence. La jurisprudence a toujours été uniforme à cet égard; tonjours les héritiers ont été préférés. Personne ne peut d'ailleurs avoir plus d'intérêt à la conservation et à la bonne administration de ces biens, que ceux qui sont destinés à en profiter, si l'absent ne revient pas. tribunal; » et il est ajouté dans la seconde partie que « les légataires, les donataires, ainsi que tous ceux qui avaient sur les biens de l'absent des droits subordonnés à la condition de son décès, pourront les exécuter provisoirement, à la charge de donner caution. »> Ainsi la loi écarte l'incertitude qui avait jusqu'ici existé sur l'exécution provisoire du testament que l'absent aurait fait avant son départ. En général, les testamens ne doivent être exécutés qu'à la mort de ceux qui les ont faits. La loi romaine portait même la sévérité au point de punir de la peine de faux quiconque se serait permis de procéder à l'ouverture du testament d'une personne encore vivante; mais en même temps elle décidait que s'il y avait du doute sur l'existence du testateur, le juge pouvait, après avoir fait les dispositions nécessaires, permettre de l'ouvrir. Il ne saurait y avoir d'enquêtes plus solennelles que celles qui précéderont l'envoi en possession des biens de l'absent. D'ailleurs l'ouverture des testamens et leur exécution provisoire doivent être autorisées par les mêmes motifs qui avaient fait donner aux héritiers présomptifs la possession des biens. Le droit qu'ils tiennent de la loi, et celui que les légataires tiennent de la volonté de l'absent, ne doivent également s'ouvrir qu'à la mort si done, par l'effet de la déclaration de l'absence, le temps où la mort serait constatée, est anticipé par l'envoi en possession des héritiers, il doit l'être également par une délivrance provisoire aux légataires, et à tous ceux qui auraient sur les biens de l'absent des droits subordonnés à son décès. 7. Il n'y a point eu jusqu'ici de loi qui ait décidé si la communauté entre époux continuait, lorsqu'un des deux était absent. Suivant l'usage le plus général, la communauté, dans le cas de l'absence de l'un des deux époux, était provisoirement dissoute du jour où les héritiers présomptifs avaient, après le temps de l'absence requis, formé contre l'époux présent, la demande d'envoi en possession des biens de l'absent. Elle était pareillement dissoute du jour que l'époux présent avait agi à cet égard contre les héritiers de l'absent. Si l'absence cessait, on considérait la communauté comme n'ayant jamais été dissoute; et les héritiers qui avaient été mis en possession, étaient tenus de lui rendre compte de tous les biens qui la composaient. Cependant la raison et l'équité veulent que l'époux présent, dont la condition est déjà si malheureuse, n'éprouve dans sa fortune que le moindre préjudice, et surtout qu'il n'en souffre pas au profit des héritiers et par leur seule volonté. Les héritiers n'ont jamais prétendu que l'époux présent fat tenu de rester malgré lui en communauté de biens avec eux; de quel droit le forceraient-ils à la dissoudre, si la continuation lui en était avantageuse; ou plutôt, comment auroit-on pu les admettre du contrat de mariage? Si l'incertitude a à contester un droit qui repose sur la foi suffi pour les mettre en possession provisoire des biens, ce n'était pas sur une incertitude que des héritiers, n'ayant qu'un droit précaire et provisoire, pouvaient, contre la volonté d'une des parties, être admis à rompre un contrat synallagmatique. Au surplus, la déclaration qu'aurait faite la femme de continuer la communauté ne devait pas la priver du droit d'y renoncer ensuite. Il est possible que des affaires entreprises avant le départ du mari, réussissent mal; et d'ailleurs, les droits que lui donne l'administration des biens de la communauté ne sont pas aussi étendus que ceux du mari, elle ne peut ni les hypothéquer, ni les aliéner; leur administration, occasionnée par l'absence, n'est pour elle qu'une charge qui ne doit pas la priver d'un droit acquis avant le départ de son mari, par le contrat de mariage, ou par la loi. Dans le cas où l'époux présent demande la dissolution provisoire de la communauté, l'usage ancien sur l'exercice des reprises et des droits matrimoniaux de la femme, était abusif; il y avait une liquidation; mais tous les biens restaient dans les mains des héritiers envoyés en possession. Le motif. était que si le mari reparaissait, la communauté serait regardée comme n'ayant point été dissoute, et que ce serait à eux à lui rendre compte de tous les biens qui la composaient. Mais ce motif n'était pas équitable: la conséquence à tirer d'une dissolutiou provisoire de communauté, n'est-elle pas plutôt que la femme reprenne aussi provisoirement tous ses droits? Pourquoi les héritiers seraient-ils plutôt dépositaires de sa propre fortune qu'elle-même ? et s'il est un point sur lequel on ait pu hésiter, c'est sans doute sur la charge imposée à la femme de donner caution pour sûreté des restitutions qui devraient avoir lieu. Telles sont les dispositions renfermées dans l'art. 124, ainsi conçu: « L'époux commun en bien, s'il opte pour la continuation de la communauté, pourra empêcher l'envoi provisoire, et l'exercice provisoire de tous les droits subordonnés à la condition du décès de l'absent, et prendre ou conserver par préférence l'administration de tous les biens de l'absent. Si l'époux demande la dissolution provisoire de la communauté, il exercera ses reprises et tous ses droits légaux et conventionnels, à la charge de donner caution pour les choses susceptibles de restitution. La femme, en optant pour la continuation de la communauté, conservera le droit d'y renoncer ensuite. >> Enfin la possession provisoire n'est qu'un dépôt qui donne à ceux qui l'obtiennent, l'administration des biens de l'absent, et qui les rend comptables envers lui, en cas qu'il reparaisse, ou qu'on ait de ses nouvelles, suivant l'art. 125. il sera fait emploi du prix, ainsi que des fruits échus. Ceux qui auront obtenu l'envoi provisoire, pourront requérir, pour leur sûreté qu'il soit procédé par un expert, nommé par le tribunal, à la visite des immeubles, à l'effet d'en constater l'état. Son rapport sera homologué en présence du commissaire du gouvernement; les frais en seront pris sur les biens de l'absent. » ; 9. Un point qui souffrait difficulté et sur lequel les usages étaient très-variés, c'était celui de la restitution des revenus recueillis par les héritiers envoyés en possession. Par-tout on s'accordait sur ce qu'il eût été trop onéreux aux héritiers de rendre compte des revenus qu'ils auraient reçus pendant un nombre d'années. L'existence de l'absent qui chaque année devient plus incertaine, les malheurs que les héritiers peuvent éprouver, l'accroissement du dépôt, la continuité des soins qu'il serait injuste de laisser aussi long-temps, sans aucune indemnité; le refus qui serait fait d'une charge aussi pesarte, tous ces motifs avaient fait décider jusqu'ici, qu'après un certain temps, les héritiers devaient profiter des revenus. L'époque où finissait l'obligation de les rendre à l'absent, dans le cas de retour, était différente, suivant les différens pays, et dans tous, la restitution cessait à cette époque d'une manière absolue; en sorte que si l'absent revenait, il se trouvait, même avec une fortune considérable, privé des ressources qui pouvaient lui être nécessaires au temps de son arrivée. Ce système était vicieux; les sentimens d'humanité le repoussaient. 8. La manière de constater quels avaient été les biens laissés par l'absent, était différente, suivant les usages de chaque pays; dans la plupart, les formalités étaient incomplètes ou insuisantes. Il était nécessaire de mettre fin à ces variations, et, en établissant une règle uniforme, de donner une pleine sûreté. C'est ce que le législateur a fait dans l'art. 126, qui s'exprime ainsi : «Ceux qui auront obtenu l'envoi provisoire, ou l'époux qui aura opté pour la continuation de la communauté, devront faire pro-ait qu'après les quinze ans. » céder à l'inventaire du mobilier et des titres de l'absent, en présence du commissaire du gouvernement près le tribunal de première instance, ou d'un juge de paix requis par ledit commissaire. Le tribunal ordonnera, s'il y a lieu, de vendre tout ou partie du mobilier. Dans le cas de vente, Le législateur a fait cesser tous ces inconvéniens: la première partie de l'art. 127 du Code, dispose « que ceux qui, par suite de l'envoi provisoire, ou de l'administration légale, auroat jour des biens de l'absent, ne seront tenus de lui rendre que le cinquième des revenus, s'il reparaît avant quinze ans révolus, depuis le jour de sa quinze ans révolus, depuis le jour de sa disparition; et le dixième, s'il ne repa 10. La seconde partie de cet article porte « qu'après trente ans d'absence, la totalité des revenus leur appartiendra: » il est ajouté, par l'art. 128, «que ceux qui ne jouiront qu'en vertu de l'envoi provisoire, ne pourront aliéner ni hypothéquer les immeubles de l'absent; » et par l'art. 129, « que si l'absence a continué pendant trente ans depuis l'envoi provisoire, ou depuis l'époque à laquelle l'époux commun aura pris l'administration des biens de l'absent, ou s'il s'est écoulé cent ans révolus depuis la naissance de l'absent, les cautions seront déchargées; tous les ayant droit pourront demander le partage des biens de l'absent, et faire prononcer l'envoi en possession définitif, par le tribunal de première instance. Jusqu'à présent les envoyés en possession ne pouvaient aliéner ni hypothéquer les immeubles de l'absent, qu'autant qu'il aurait acquis ses cent années, c'est à dire le terme où il n'est plus possible de croire à son existence; qui vitæ longissimus est. Il résultait de ce système, des inconvéniens très-graves ces propriétés restaient dans une espèce d'interdiction; souvent elles étaient abandonnées faute de réparations, parce que les revenus ne pouvaient pas y suffire. Elles étaient hors de la circulation du commerce, parce qu'on pouvait craindre que cet absent vint réclamer sa propriété. Cependant un homme est absent depuis trente ans, même depuis trente-cinq ans (la loi ne parle de trente ans qu'à compter du jour de l'envoi en possession provisoire, et comme cer envoi n'est ordonné qu'après cinq ans de la disparition, il y a bien trente-cinq ans); or un individu absent depuis trente-cinq ans, dont la déclaration d'absence a été rendue publique d'après les formes indiquées et voulues par la loi, ne doit laisser aucun espoir sur son retour. Alors il était donc sage de débarrasser les envoyés en possession, et sur-tout leurs cautions, des liens dans lesquels ils sont; il était sage de rendre à la circulation du commerce des immeubles frappés depuis un trop long temps de cet état précaire. L'époux doit alors remettre aux héritiers de son autre époux les biens dont il n'a conservé l'administration provisoire qu'à cause de sa communauté. Ce système altere un peu son contrat de mariage; mais la jurisprudence antérieure au Code Civil lui était bien plus contraire, puisque l'absence dissolvait la communauté. Suivant l'art. 130, «la succession de l'absent sera ouverte du jour de son décès prouvé, au profit des héritiers les plus proches à cette époque; et ceux qui auraient joui des biens de l'absent, seront tenus de les restituer, sous la réserve des fruits à eux acquis en vertu de l'art. 127. » 12. Si l'absent reparaît, ou si son existence est prouvée avant l'envoi en possession définitif, c'est-à-dire avant les trentecinq ans révolus du jour de sa disparition, les jugemens d'envoi en possession provisoire demeurent sans effet, et il se fait rendre compte, sauf les modifications portées à l'art. 127; c'est ce que dispose l'art. 131. Mais suivant l'art. 132, « s'il reparaît ou si son existence est prouvée, même après l'envoi définitif, il recouvrera ses biens dans l'état où ils se trouveront, et le prix seulement de ceux qui auraient été aliénés, ou les biens provenant de l'emploi qui aurait été fait du produit de ses biens vendus. » Suivant l'art. 133, les enfans et descendans directs de l'absent pourront également dans les trente ans, à compter de l'envoi définitif, demander la restitution de ses biens, comme il est dit en l'article précédent. Un cas qui peut n'être pas rare, est celui où l'absent aurait une postérité dont l'existence n'aurait point été connue pendant les trente-cinq ans qui doivent au moins s'être écoulés avant que les autres héritiers présomptifs aient été définitivement envoyés en possession. Les descendans ne doivent pas être dépouillés par les collatéraux, sous prétexte de cet envoi définitif. En effet, s'ils prouvent l'existence ou la mort de l'absent, tout droit des collatéraux cesse. S'ils ne prouvent ni l'un ni l'autre de ces faits, ils ont au moins, dans leur qualité de descendans, un titre préférable pour obtenir la posses sion des biens. Néanmoins leur action ne devra pas être admise, s'il s'est encore écoulé trente années depuis l'envoi définitif. Cet envoi a transporté aux collatéraux la propriété des biens; et postérieurement encore ils auront possédé pendant le plus long temps qui soit requis pour opérer la prescription. Ils doivent avoir le droit de l'opposer, même aux descendans de l'absent, qui ne pourront plus se plaindre, si, après une révolution de soixante-cinq ans de soixante-cinq ans, au moins, depuis la disparition, ils ne sont plus admis à une recherche qui, comme toutes les actions de droit, doit être soumise à une prescription. Voyez l'art. PRESCRIPTION HÉRÉDITAIRE, et les articles 712, et 2262 du Code Civil. 13. Après le jugement de déclaration d'absence, toute personne qui aurait des droits à exercer contre l'absent ne pourra les poursuivre que contre ceux qui auront été envoyés en possession des biens, ou qui en auront l'administration légale, comme pendant la simple présomption d'absence. L'art. 134 du Code le règle ainsi; mais jusque là, les actions doivent être adressées à l'absent directement, à son dernier domicile connu, suivant l'art. 8, titre 2 de l'ordonnance de 1667. SII. Effets de l'absence relativement aux droits éventuels qui peuvent compéter à l'absent. que 14. Une ancienne jurisprudence voulait l'absent, tant qu'il n'aurait point acquis ses cent années, fùt présumé vivant, et qu'en son nom on pût réclamer tous les droits qui lui étaient échus depuis son absence, comme s'il eût été présent. On a enfin reconnu que cette jurisprudence était contraire aux vrais principes; et, depuis l'arrêt du 2 janvier 1634, rapporté au Journal des Audiences, on considère que l'absent ne peut être réputé ni vivant ni mort. C'est à celui qui a intérêt à le placer dans l'un ou l'autre cas, à le prouver: ei incumbit probatio qui dicit. Ne paraissant point lors de l'ouverture d'une succession, il doit être considéré comme n'existant pas, et dès-lors il doit être privé des droits qui lui échoient pendant son absence. Ces droits doivent être dévolus à ses parens, soit égaux en degrés, soit à des degrés subséquens, sauf, s'il reparaît, à exercer ses actions en pétition d'hérédité contre ceux qui se sont mis à sa place. Depuis 1634, cette jurisprudence s'était établie par une multitude d'arrêts. Et en effet, l'absent est incapable d'acquérir à titre d'héritier, de donataire ou de légataire. Comme héritier, il faut qu'il se présente en personne; qu'il justifie de sa filiation; qu'il justifie sur tout de son existence; qu'il administre les preuves de sa capacité à succéder; qu'il soit en état, par sa présence, de la défendre contre ceux qui la lui contesteraient, qui attaqueraient son degré de parenté, et qui, par exemple, soutiendraient qu'il s'est établi en pays étranger sans esprit de retour, ou qu'il s'y est fait naturaliser. Le mort saisit le vif. Ce n'est point un présumé vivant qu'exige ce principe, mais un vivant qui se présente de fait, ou dont au moins l'existence ne soit point douteuse. Et comment connaître la volonté d'un absent, dans le cas de succession, pour savoir s'il entend se porter héritier, lorsque la loi l'autorise à s'en abstenir ou à la répudier? Cet absent peut encore moins être donataire ou légataire; car, pour être douataire, il faut accepter la donation ; et dèslors il faut être présent, ou au moins avoir un fondé de pouvoir spécial. Pour être légataire, il faut former la demande en délivrance de legs, et l'obtenir : ce que ne peut pas faire un absent. Ces principes, cette nouvelle jurisprudence établie par l'arrêt de 1634, ont servi de guide au législateur dans la rédaction des articles 135, 136 et 137 du Code Civil, ainsi conçus : Art. 135. « Quiconque réclamera un droit échu à un individu dont l'existence ne sera pas reconnue, devra prouver que ledit individu existait quand le droit a été ouvert jusqu'à cette preuve, il sera déclaré non recevable dans sa demande. Art. 136. « S'il s'ouvre une succession à laquelle soit appelé un individu dont l'existence n'est pas reconnue, elle sera dévolue exclusivement à ceux avec lesquels il aurait eu le droit de concourir, ou à ceux qui l'auraient recueillie à son défaut. Art. 137. « Les dsispoitions des deux articles précédens auront lieu, sans préjudice des actions en pétition d'hérédité et d'autres droits, lesquels compéteront à l'absent, ou à ses représentans ou ayant cause, et ne s'éteindront que par le laps de temps établi pour la prescription. » Par l'art. 138, il est disposé que « tant que l'absent ne se présentera pas ou que les actions ne seront point exercées de son |