se pudiese obtener escribano ni tampoco cinco testigos veci nos, bastará la concurrencia de tres testigos que tengan la misma calidad de vecindad; y ultimamente váldrá el testamento otorgado ante siete testigos, aunque no sean vecinos ni concurra escribano. La ley 1, tit. 18, lib. 40 Nov. Recop. que manda todo lo espresado, dispone tambien, que si el tes tamento no contuviese institucion de heredero, valga si embargo en cuanto á las mandas y demas que contenga,! sea heredero el que lo habia de ser abintestato. Y nótese que para que se diga el testigo vecino del lugar, basta que en é tenga casa propia ó alquilada donde habite con su familia, } tenga ánimo de permanecer por algun tiempo, aunque no haya residido por diez años ni adquirido domicilio.

Notaremos ademas algunas cosas importantes para la práctica. 1° Los testigos han de estar presentes, y ver y oir al testador mientras este declara su voluntad, por lo que no pueden ser testigos el ciego ni el sordo, como despues se verá. 2o Si el testador no pudiese hablar ó no se le entendiese lo que dice, á pesar de la opinion contraria de algunos autores, es lo mas seguro y fundado que se le deja morir intestado, porque el derecho no permite se teste por señas, y el testamento solo serviria para pleitos ruidosos. 3o Si el testador fuese estrangero que no sepa el idioma del escribano y testigos, se hará que uno ó mas intérpretes, si pudieren ser ha bidos, previamente juramentados, viertan con claridad las palabras del testador en presencia del escribano y tesligos; si no hubiere quien entienda al testador, morirá intestado.

Testamento cerrado ó in scriptis es el que escrito de mano del testador ó por otra persona de su confianza, es entregado cerrado por el testador mismo al escribano en presencia de siete testigos con estas palabras de la ley 2, tit. 1, part. 6. Este es mi testamento, ruegoos que escribais en él vuestros nombres. La ley 2, tit. 18, lib. 10 Nov. Recop., manda literalmente que en el testamento cerrado intervengan á lo menos siete testigos con un escribano, los cuales hayan de firmar encima de la cubierta del testamento, ellos y el testador si supiesen

y pudiesen firmar; y si no supiesen y el testador no pudiere firmar, que los unos firmen por los otros, de manera que sean ocho firmas y el signo del escribano; y que en el testamento del ciego intervengan cinco testigos á lo menos, y en los codicilos intervenga la misma solemnidad que en el testamento nuncupativo ó abierto: los cuales dichos testamentos y codicilos si no tuviesen la dicha solemnidad de testigos, no hagan fé en juicio ni fuera de él.

Para la debida inteligencia de esta ley, haremos las advertencias siguientes. 1° Dicha ley 2 no requiere que los testigos sean vecinos; pero es conveniente que lo sean, para hallarlos con facilidad al tiempo de la apertura del testamento; ni requiere que sean rogados, aunque lo exigia la ley de partida. 2o Los testamentos ó codicilos cerrados segun el tenor de otras leyes de la Novísima se han de escribir enteramente en pliegos sellados con el sello tercero, porque han de servir de protocolo; y en los traslados que se han de dar á las partes despues de abierto el testamento, se escribe la primera foja en papel del sello segundo y las demas en el comun, y lo mismo está dispuesto en los testamentos y codicilos abiertos. Puédese sin embargo escribir el testamento cerrado en papel comun, y despues de abierto y testificado, lo ha de poner el escribano en el registro; y todos los traslados que diere signados serán en papel del sello segundo el primer pliego (1). 3° Lo que dice la ley de que en los codicilos ha de intervenir la misma solemnidad que en el testamento abierto, debe entenderse, dice Sala, en los codicilos abiertos ó nuncupativos; pero no en los que se otorgasen cerrados, porque en estos deben intervenir precisamente cinco testigos con sus firmas, como lo estableció la ley 3, tít. 12, part. 6. 4o Que lo que dice del testamento del ciego se ha de entender del abierto, por cuanto este no puede otorgarlo cerrado segun la comun y mas probable opinion.

Aunque en el testamento ad pias causas bastan dos tes

(1) Ley 2, tit. 24, lib. 10 Nov. Rec.

tigos varones ó mujeres en la opinion de algunos autores, sin embargo como otros sostienen la negativa, es lo mas seguro hacerlo con el número de testigos y solemnidades que requieren las leyes citadas. Con respecto á los testamentos de los indios, sostienen Montenegro y Solorzano que bastan dos testigos; pero tampoco pasa esta asercion de mera opinion que carece del sufragio de ley terminante, por lo que será mas acertado procurar se haga con las solemnidades legales.

El codicilo, dice la ley 1, tít. 12, part. 8, es escritura breve que facen algunos homes despues que son fechos sus testamentos ó antes. El codicilo comó el testamento se divide en escrito y nuncupativo: y ya se ha dicho antes la solemnidad que requiere uno y otro. En el codicilo pueden hacerse declaraciones, nuevos legados, ó aumentar ó disminuir los hechos en el testamento, y todo lo demas que se hace en este, escepto la institucion de heredero, ni poner condición al que sin ella se instituyó en el testamento si en él no se previno, ni nombrarle sustituto, ni desheredar, aunque sí se podrá especificar las causas porqué se desheredó. El testador puede hacer cuantos codicilos quiera, y valdrán todos si no es que los posteriores revoquen espresamente los anteriores, 6 sean opuestos entre sí.

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3. Tienen la facultad de testar todos aquellos á quienes no se prohibe por las leyes. Se les prohibe: 1o á los impúberos, es decir, á los hombres antes de cumplir los catorce años y las mujeres los doce. Pasada esta edad, aunque estén bajo la patria potestad, pueden testar libremente, y aun sin licencia de sus padres, de la tercera parte de sus bienes adventicios, castrenses y cuasi castrenses (1); 2o se prohibe al loco ó mentecato; pero será válido el testamento que otorgare antes de esa enfermedad, ó en los lúcidos intervalos si los tuviere; bien es verdad que en este último case habrá de preceder licencia del juez, que la otorgará, á consecuencia de las declaraciones juradas que dieren dos

(1) Ley 1, tit. 20, lib. 10 Nov. Rec.

tres facultativos; 3° No puede testar el desgastador ó pródigo que judicialmente hubiere sido declarado tal, privándole de la administracion de los bienes; 4° El mudo y sordo que lo fueren de nacimiento; pero si supiesen escribir, valdrá el testamento que ellos mismos escribiesen; 5o Los religiosos profesos de cualquiera órden, pero pueden testar los clérigos seculares de los bienes patrimoniales é industriales, y aun de los adquiridos por razon de algun beneficio, segun la costumbre generalmente admitida y mandada observar por la ley 12, tít. 20, lib. 10, Nov. Recop., lo que se estiende á los que habiendo sido religiosos profesos obtuvieron competente secularizacion, segun auto acordado de 19 de mayo de 1786; 6° Los condenados á muerte natural ó civil no pueden testar de los bienes que se les confisquen, pero si de todos los demas que posean (1).

Hemos visto á quiénes se prohibe testar; veamos ahora quiénes no pueden ser instituidos herederos. Están prohibidos de serlo los herejes y apóstatas declarados tales, y las cofradías ó sociedades formadas contra derecho. Por las leyes de partida lo están tambien los desterrados para siempre, y los condenados á trabajos perpetuos en las minas; pero como estas penas no son hoy perpetuas, juzgamos que ha cesado esta prohibicion. Hay otros que solo tienen prohibicion respectiva, es decir, que no pueden ser instituidos por determinados personas, y son: 1° Los hijos naturales del testador, aunque hayan sido legitimados por rescripto, los cuales no pueden ser instituidos por sus padres ó madres, si tuviesen descendientes legítimos ó legitimados por subsiguiente matrimonio; bien que les podrán dejar la quinta parte de sus bienes. Pero si (2) solo tuviesen ascendientes, podrán instituir herederos á los hijos naturales. Otro tanto debe decirse de los hijos espúrios respecto de la sucesion de sus madres, salvo si hubieren nacido de dañado y punible ayuntamiento, esto es, cuando la madre

(1) Ley 3, tit. 18, lib. 10 Nov. Rec.

(2) Ley 10 de Toro.

incurre en la pena de muerte por el ayuntamiento. Pero no pueden los mismos suceder al padre, que solo les puede dejar la quinta parte de sus bienes, si se hallasen en necesidad, y no de otra manera. 2o No pueden ser instituidos los hijos de clérigos ordenados in sacris, regulares y monjas profesas, ni gozar donaciones, legados ó ventas que les hicieren sus padres ó parientes paternos. 3o Están tambien escluidos el confesor, sus parientes, iglesia, ó convento; pero entiéndase que la ley habla del testamento hecho en el artículo de la muerte, y del eclesiástico que le confiese en dicho artículo, y no antes (1).

4. Las calidades que han de concurrir en los testigos y sin las cuales no es válido ningun testamento abierto ni cerrado, ni otra alguna disposicion testamentaria, no las espresa el derecho, y sí únicamente las tachas ó defectos que los inhabilitan. Por tanto, podrán ser testigos todos los que no tienen prohibicion legal. La tienen por la ley 9, tít. 1, part. 6, los siguientes: 1o los que han sido condenados por canciones injuriosas, libelos ó pasquines infamatorios, por ladrones ú homicidas ú otros delitos semejantes; 2° los apóstatas de la religion católica, aun cuando hayan vuelto al seno de la Iglesia; 3° los menores de catorce años; 4o las mujeres; 5o los esclavos; pero si alguno reputado por libre interviniese como testigo en el testamento, y despues se averigua ser esclavo, valdrá el testamento; 60 los mudos; 70 los sordos; 8o los locos durante la locura; 9o los pródigos privados por tales de la administracion de sus bienes.

Los espresados tienen inhabilidad absoluta; hay otros que solo la tienen respectiva, es decir, que solo se les prohibe ser testigos en determinados testamentos, y son: 10 los hijos que no pueden ser testigos en los testamentos de sus padres y demas ascendientes, ni estos en los de sus descendientes; 2o (2) el heredero ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad ó afinidad (3), pero pueden serlo los le(1) Ley 15, tit. 20, lib. 10 Nov. Rec.

(2) Ley 13, tit. 16, p. 3.

(3) Ley 11, tit. 1. p. 6.