geseze, sowohl der Strafgeseze als der im Gewissen verpflichtenden, sowohl der gebietenden oder verbietenden als auch der irritirenden anzunehmen. Nur über einige Punkte betreffs der Bedingungen, unter welchen Gewohnheiten diese Wirkung zuzuschreiben ist, finden sich abweichende Ansichten.

4. Das erste und zunächst liegende Erforderniß bezieht sich auf die Personen, welche zur Rechtsbildung einer Gewohnheit beitragen, auf die bewirkende Ursache derselben. Suarez 1) unterscheidet hier sehr gut zwischen der primaria und secundaria causa efficiens. Unter der ersteren ist die kirchliche Obrigkeit zu verstehen, also in unserm Falle der Papst, welcher als der Träger der le= gislativen Gewalt zu einer thatsächlichen Gewohnheit seine Zustimmung geben und ihr so das Siegel einer gesetzlichen Gewohnheit aufdrücken muß. Die sekundäre bewirkende Ursache sind die Personen, welche den thatsächlichen Gebrauch einführen, und dadurch den Gegenstand gewissermaßen herstellen, dem dieses Siegel aufgedrückt wird. Diese Personen könnte man auch ganz richtig als entferntere bewirkende Ursache bezeichnen. Wie nun ein Gesetz nur einer Kommunität, nicht einer Einzelperson oder auch einer einzelnen Familie kann auferlegt werden, so muß auch eine Gewohnheit, daß sie zur Würde eines Gesezes erhoben werde, von einer solchen Kommunität ausgehen, der ein Gesetz gegeben werden kann. Man nennt diese eine vollkommene Kommunität (communitas perfecta), im Gegensaße zu der unvollkommenen (imperfecta).

Daß eine jede Diözese sowie überhaupt jede Gesammtheit, über welche ein spezieller Oberer mit legislativer Gewalt gesetzt ist, zur ersteren Art gehört, ist selbstverständlich. Jedoch können auch für einzelne Theile eines solchen Gemeinwesens besondere Geseze erlaffen werden. So bestehen ja in Wirklichkeit vielfach besondere Vorschriften sowohl für den Klerus als für die Laien einer Diözese, und unter den Klerikern gehen einige die Benefiziaten, andere die Nichtbenefiziaten, wieder andere die Kapitel u. s. w. ausschließlich an; daher können hinwiederum von solchen Theilen rechtskräftige Gewohnheiten ausgehen. Zu der ersteren Klasse hat man jede kirchlich anerkannte Mehrheit von Familien zu rechnen, welche an sich nach dem Naturrechte ein wenngleich nur sehr kleines staatliches Ge

1) De legibus 1. VII. c. IX. n. 2.

meinwesen ausmachen könnte z. B. eine Stadt oder eine Gemeinde. 1) Es wird manchmal geleugnet, daß weibliche Kommunitäten Subjekte besonderer Gewohnheiten sein können, da diese zu einer gefeßgebenden Gewalt in der Kirche unfähig sind. 2) Indeß ist diese Ansicht nicht begründet, da die gesetzliche Kraft der Ge= wohnheiten durchaus nicht von den dieselbe Uebenden herrührt, sondern von der zur Legislation ausschließlich berechtigten Kirchenbehörde. Auch die männlichen Laien sind zur legislatorischen Gewalt in der Kirche nicht berechtigt, und doch muß zugegeben werden, daß ein von diesen ohne Theilnahme des Klerus eingeführter Brauch Gesezeskraft erhalten könne. Zudem lassen sich gegen die genannte Behauptung die für weibliche Kommunitäten ausschließlich erflossenen Geseze geltend machen, z. B. das Verbot des Verlassens der Klausur. Wenn man die Regel aufstellt, daß Jene, für welche ein besonderes Gesetz erlassen werden kann, auch fähig sind, eine Gewohnheit einzuführen, so liegt kein Grund vor, bei den weiblichen Kommunitäten eine Ausnahme zu machen. 3)

5. Wollte man aber die vollkommene Kommunität als die alleinige bewirkende Ursache eines Gewohnheitsgesehes ansehen, wie es wirklich geschehen ist, 4) so ließe sich wohl nicht läugnen, daß diese Meinung sehr nahe an eine häretische Anschauung streift. In einem republikanischen Staate bleibt es sich allerdings gleich, ob das Volk durch eine ausdrückliche Bestimmung oder durch einen thatsächlichen Gebrauch seinen Willen zu erkennen gibt 5) und somit ein Geseß erläßt; da dieser Wille bindende Kraft hat. Behauptet man, daß in einem monarchischen Staate das Volk ohne irgend welche Zustimmung des Fürsten rechtskräftige Gewohnheiten einführen könne, so spricht man ersterem einen nicht unbedeutenden Theil der legislativen Gewalt zu und hebt damit den Begriff der Monarchie zum Theile 1) Vgl. L. Quum de consuetudine 34, 1. Si de interpretatione 37 ff. De legibus. L. Praeses 1 et 1. Leges 3 C. Quae sit longa consuetudo. Suarez, De legibus 1. VII. c. IV. n. 9.; Pirhing, tit. De consuetudine §. II. n. VIII.

2) So z. B. von Reiffenstuel, tit. De consuetudine n. 114 ss.

3) Communitas feminarum esse potest capax legis, et ita consuetudo earum acceptata a praelato potest legem inducere". Suarez, De legibus

1. VII. c. X. n. 11.

4) Z. B. von Schulte, Kirchenrecht Bd. 1 S. 213 und 251 f.

5) L. De quibus 32 ff. De legibus.

auf. Nach katholischem Dogma ist aber die Hierarchie die ausschließliche Trägerin der Jurisdiktion, mithin auch der geseßgebenden Gewalt als des vorzüglichsten Theiles derselben. Jedes Kirchengeseh muß daher, um dieses zu sein, von der Hierarchie ausgehen, von dem Diözesanobern für die betreffende Diözese, von dem Papste für die ganze Kirche oder für einen einzelnen Theil derselben. Einer Gewohnheit, welche wenigstens in ihrem lezten Grunde nicht ihre geseßliche Kraft von dieser Trägerin aller Kirchengewalt hat, kann nie Gesez genannt werden.

Wir nannten die Zustimmung der kirchlichen Obrigkeit zu der Gewohnheit die nächste bewirkende Ursache eines Gewohnheitsgeseßes, im Gegensaße zu der Uebung der Untergebenen, welche wir als entferntere Ursache bezeichneten. Was nun die Gewohnheiten gegen allgemeine Geseze betrifft, so ist die Zustimmung des Diözesanobern zu einem in seinem Sprengel bestehenden Brauche unwirksam, es bedarf der Zustimmung des Oberhauptes der Kirche. Die Approbation des Papstes aber kann eine dreifache sein, eine ausdrückliche, eine stillschweigende und eine legale. Die leztere unterscheidet sich von den beiden ersteren Arten, welche die Kenntniß der thatsächlichen Gewohnheit seitens des Oberhauptes der Kirche voraussetzen, dadurch, daß sie der durch ein allgemeines Gesez ausgesprochene Wille ist, alle Gewohnheiten als gesegeskräftig anzusehen, welche unter gewissen ausdrücklich festgestellten Bedingungen sich gebildet haben. Eine solche Approbation finden die Kanonisten in dem bereits citirten cap. fin. De consuetudine ausgedrückt; sie läßt sich aber außerdem aus der Praxis des hl. Stuhles und aus der übereinstimmenden Lehre der Kanonisten mit vollkommenster Sicherheit ableiten. Dieses Einverständniß der Kanonisten hat man allerdings durch Anziehung einiger, besonders älterer Auktoren in Frage zu stellen gesucht; ) jedoch, wie mir scheint, zum Theil mit Unrecht. Eine große Zahl dieser will mit der citirten Glosse nämlich so

1) Gl. in cap. Quum tanto fin. De consuetudine v. Legitime. Das ungeordnete Material dieser Glosse ist aus den von einander verschiedenen Erfordernissen zu den einzelnen Arten der Gewohnheit zusammengeseßt. Einige Elemente derselben gehen nur die consuetudo praescriptiva juris, andere nur die sonst als Mißbrauch (corruptela) zu betrachtende Gewohnheit an. Das Urtheil darüber, auf welche dieser Arten sich die einzelnen Erfordernisse beziehen, stellt der Glossator seinen Lesern anheim.

verstanden sein, daß uur in gewissen Fällen die legale Zustimmung nicht ausreicht, sondern wenigstens eine stillschweigende erfordert wird. Damit wollen sie das Genügen der legalen Approbation im Allgemeinen nicht leugnen. Sie befinden sich in Uebereinstimmung mit den neuern Kirchenrechtslehrern, welche für die vom Papste verworfenen, als Mißbräuche gebrandmarkten Gewohnheiten, damit fie troßdem Rechtskraft erhalten, die stillschweigende Approbation verlangen. Die wenigen Stimmen, welche wirklich für die Nothwendigkeit der Kenntniß und Billigung eines jeden faktischen Brauches sich erheben, können uns nicht hindern die gegentheilige Lehre als wenigstens seit langer Zeit allgemeine auszugeben. Sind sonach die übrigen zur Gesezeskraft eines thatsächlichen Brauches nothwendigen Bedingungen vorhanden, so kann an der Zustimmung des Papstes, und daher an der Legalität der Gewohnheit kein Zweifel mehr bestehen.

6. Die Erfordernisse dazu, daß der Papst die faktischen Gebräuche in das Gebiet der mit Gefeßeskraft ausgerüsteten Gewohnheiten übertrage, faßt Gregor IX. in der zum Deftern citirten Dekretale in zwei zusammen: „dummodo fuerit rationabilis et legitime praescripta". Fassen wir zuerst die Rationabilität ins Auge. Das Gesetz ist nach der bekannten Definition des hl. Thomas 1) eine ordinatio rationis ad bonum commune; daher muß auch die Gewohnheit, wenn sie zum Geseze will erhoben werden, diesen Charakter haben, sie muß rationabel sein. Schwieriger ist es allgemeine Kriterien aufzustellen, um die wirklich rationabeln, dem Gemeinwohle nüßlichen Gebräuche von den schädlichen und daher irratio= nabeln zu unterscheiden. Da wir später auf diese Eigenschaft der Gewohnheiten ausführlicher zurückzukommen genöthigt sind, indem wir die dem Tridentinum entgegenstehenden auf ihre Rationabilität zu prüfen haben, so mögen hier einige Andeutungen genügen. Als ein sehr einfaches, wenngleich nicht für alle Fälle ausreichendes Kriterium zur Beurtheilung dieser Seite der Gewohnheiten geben uns die Kanonisten die Möglichkeit an, daß der betreffende Gebrauch vom Oberhaupte der Kirche ausdrücklich zu einem Geseße erhoben werde. Suarez 2) sagt, diese Regel sei von allen die beste. Wenn feststeht, daß ein partikulärer Gebrauch nicht Gegenstand einer gesetzlichen Verordnung des Kirchenoberhauptes, sei es für die ganze Kirche,

1) Summa theol. 1. 2. q. 90. a. 4.

2) L. c. cap. VII. n 17.

sei es für den besondern Theil, welcher die Gewohnheit angenommen hat, sein kann, so läßt sich, die gesetzliche Präskription selbst vorausgesetzt, auf die legale Zustimmung des Papstes nicht schließen. Nach ihrer pofitiven Seite läßt sich aber diese Regel nicht in ihrem ganzen Umfange halten, da es manche Kirchengeseze gibt, deren Aufhebung allerdings durch eine päpstliche Verordnung, aber nicht durch eine Ge= wohnheit, mag diese auch seit unvordenklichen Zeiten gewährt haben, geschehen kann. Der Art sind z. B. die Geseße über die kirchliche Immunität. In den meisten Fällen ist aber die angeführte Regel vollkommen zutreffend. Zu bemerken ist, daß von der gegengeseßlichen Gewohnheit nur verlangt wird, daß sie rationabel, nicht daß fie mehr rationabel sei als das ihr entgegenstehende Gesez. Sie mag die Erreichung des Zweckes der Kirche weniger ermöglichen, das gemeine Wohl weniger befördern; sie kann darum doch Geseßeskraft erhalten, wenn sie den Kirchenzweck nur nicht positiv hindert, oder mit andern Worten, wenn sie nur nicht der Vernunft widerspricht. Denn was von der Aufhebung eines Gesetzes unmittelbar durch den hl. Stuhl gilt, verliert nichts von seiner Bedeutung, wenn diese durch eine gegentheilige Gewohnheit stattfindet. Ein allgemeines Kirchengeset irritirt die Ehen zwischen den ex copula licita Verschwägerten bis auf den vierten Grad. Dieses läßt sich weder für die Kirche im Allgemeinen, noch z. B. speziell für Deutschland oder Desterreich einer Vernunftwidrigkeit zeihen. Ge= sezt aber, die Gewohnheit hebe dieses Ehehinderniß in den beiden genannten Ländern für den dritten und vierten Grad auf, so licße sich auch gegen diese Einschränkung der Vorwurf der Irrationabilität nicht erheben. Für die Beibehaltung des allgemeinen Gesezes und für die dasselbe abschaffende Gewohnheit ließen sich gewisse Gründe geltend machen; es könnte die Gewohnheit besser sein, aber darum wäre das Gesez noch nicht dem Gemeinwohle schädlich, irrationabel.

7. Als zweites Erforderniß zur Rechtsgiltigkeit einer geseßwidrigen Gewohnheit gibt Gregor IX. an, daß sie legitime praescripta" sei. Die nähere Bestimmung dieses Ausdruckes hat der Gesetzgeber dem Urtheile der Richter und der kirchlichen Jurisprudenz überlassen. In Folge dessen finden sich betreffs der Präskription der Gewohnheiten unter den Kanonisten nicht geringe Divergenzen. Manche haben sogar versucht Präskription eines Privatrechtes und Gewohnheit, welche gegen ein Gesez sich richtet, vollkommen gleich