146 première qui put servir de base à sa dis- que la présomption, même légale, cède à position. Exceptions. 3. Sans doute cette présomption qui défère au mari la paternité de l'enfant conçu pendant le mariage, ne peut porter le caractère de l'infaillibilité. Quoique admise par la loi, quoique tenant d'elle tout son ascendant et son empire, elle ne cesse pas pour cela d'être une présomption; et loute présomption, quelle qu'elle soit, doit disparaître devant une preuve positive. d'aMais il n'en est pas moins constant, près tous les auteurs qui ont écrit sur cette matière, que si la présomption légale n'est pas infaillible, elle est au moins très-légitime; et que si, d'un côté, elle souffre une preuve contraire parce qu'elle n'est point infaillible, elle est considérée de l'autre comme la vérité, jusqu'à ce qu'elle soit détruite, précisément parce qu'elle est lé gitime, et parce que dans l'absence du principe, elle doit forcément en tenir lieu. De là résulte l'indispensable nécessité d'admettre des exceptions à la règle générale; car dès qu'il est des cas où il peut être évidemment prouvé que le père n'est pas celui que démontre le mariage, il faut bien que cette règle, toute puissante qu'elle soit, fléchisse sous la preuve d'un fait plus puissant qu'elle. Mais, quel est le genre, la nature et le nombre des exceptions à introduire à cette règle générale, pour l'approprier sans dan ger, et avec tout l'avantage possible, à la législation d'un peuple qui voudra en faire une des maximes de son Code Civil? Voilà un des grands problèmes que le gouvernement eut à résoudre; et c'est ce qu'il a fait par l'art. 313, qui paraît renfermer la plus belle comme la plus hardie des innovations. Les législateurs de Rome n'admirent d'autres exceptions à la règle, pater est quem nuptiæ demonstrant, que celles qui résultaient de l'impossibilité physique de la cohabitation des époux, et de l'impuissance naturelle du mari, continuelle ou passagère; et ils se fondèrent, à cet égard, sur le principe d'éternelle raison qui veut l'évidence du fait contraire: filium eum definimus, dit la loi 6, D. de his qui sui vel alieni juris sunt, qui ex viro et uxore ejus nascitur; sed si fingamus abfuisse maritum, verbi gratia, per decennium.... vel si eâ valetudine fuit, hunc qui in domo natus est, licet vicinis scientibus, filium non esse. La présomption capable d'attaquer celle de la loi, disait d'Aguesseau, doit être écrite dans la loi même; elle doit être fondée sur un principe infaillible, pour ponvoir détruire une probabilité aussi grande que celle qui sert de fondement à cette preuve. Or, il est visible que si l'on s'attache à ces maximes, l'on ne peut trouver que deux exceptions à cette règle générale, fondées toutes deux sur une impossibilité physique et certaine d'admettre cette présomption. Ces exceptions sont proposées dans la loi qui définit ce que c'est qu'un fils légitime. Il n'y a donc que deux preuves contraires qui puissent être opposées à une présomption aussi favorable: la première, la longue absence du mari; et nous pouvons ajouter, conformément à l'esprit de la loi, qu'il faut que cette absence soit certaine et continuelle; la deuxième, l'impuissance ou perpétuelle, ou passagère. La loi n'en écoute point d'autres; et il est évident, même il est impossible d'en feindre d'antres; puisque tant que l'absence, ni aucun autre obstacle n'aura pas séparé ceux que le mariage unit, on ne présumera jamais que celui qui est le mari ne soit pas le père. On a prétendu, ajoute d'Aguesseau, que l'union de toutes les présomptions que l'on tire du fait pourrait être comparée à ces exceptions générales que la loi propose.... L'absence du mari, la présence de l'adultère, le secret de la grossesse et de la naistance de l'enfant, l'obscurité de son édueation, la déclaration de la mère, le désaveu du père, sont les principaux moyens par lesquels on a cru pouvoir donner atteinte à la plus respectable et à la plus imposante qualité de fils légitime.... N'abandonnons pourtant pas, s'écrie-t-il, l'autorité des seuls principes qui puissent assurer la naissance des hommes, et ne nous laissons pas tellement frapper par cette multitude de présomptions, que nous donnions atteinte aux fondemens de la société civile. Malgré l'opinion que d'Aguesseau s'était formée de la rigoureuse maxime consacrée par les lois romaines, ne semble-t-elle pas absolument incompatible avec nos mœurs; et son admission parmi nous, dans tout ce qu'elle a d'absolu, n'ouvrirait-t-elle pas la porte aux plus étranges abus, et aux plus graves inconvéniens? Sommes-nous qu'étaient les Romains, et les Romains étaient-ils ce que nous sommes ? Avaientils à craindre comme nous, ou bien envisageaient-ils du même œil que nous les atteintes portées à la foi conjugale? ce Si leur législation, d'autant plus sévère pour le mari, qu'elle était indulgente pour la femme dont elle présumait si favorablement, s'adaptait parfaitement au caractère et aux mœurs de ce peuple grave, est-il sage de penser, serait-il raisonnable de croire qu'elle pourrait également convenir à notre caractère national? Cette législation qui, dans le point le plus capital, émancipe en quelque sorte le sexe le plus faible " au préjudice du plus fort, et lui laisse, hors deux cas infiniment rares, l'étrange privilége de cacher ses crimes et -son impunité sous l'égide sacrée du mariage; une telle législation serait-elle bien appropriée à nos goûts, à nos penchans, à nos mœurs actuelles? Ne serait-elle pas en contradiction directe avec nos manières et nos habitudes? Enfin, n'est-il pas presque évident qu'elle favoriserait beaucoup trop cet esprit de légèreté et de galanterie qui se fait remarquer parmi nous, et qui, distinguant éminemment les femmes françaises, est bien plutôt un garant de leurs qualités aimables que de leurs austères vertus? Les lois, dit Montesquieu (Esprit des Lois, tom. 1er, chap. 3), doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites, que c'est un grand hasard si celles d'une nation peuvent convenir à une autre. Il faut qu'elles se rapportent à la nature et au principe du gouvernement qui est établi, ou qu'on veut établir, soit qu'elles le forment, comme font les lois politiques, soit qu'elles le maintiennent comme font les lois civiles. Elles doivent, ajoute-t il, être relatives au physique du pays, au climat glacé, brûlant ou tempéré, à la qualité du terrain, à sa situation, à sa grandeur; elles doivent se rapporter au degré de liberté que la constitution peut souffrir; tions, à leurs richesses, à leur nombre, à à la religion des habitans, à leurs inclinaleur commerce, à leurs mœurs, à leurs manières... » Les Romains avaient admis pour seconde exception fondée sur l'impossibilité physique, celle résultant de l'impuissance naturelle, continuelle ou passagère. C'était là, sans doute, un nouvel hommage rendu à l'inviolabilité du mariage. Mais combien d'incertitudes et d'abus, d'inconvéniens et de scandale même, résultaient de cette extraordinaire exception? L'époux était soumis à des épreuves non moins cruelles qu'illusoires. Il ne pouvait se soustraire à des examens, à des visites, à des vérifications qui blessaient la décence, qui offensaient la pudeur; et quel était le résultat de cette procédure scandaleuse, si ce n'est de ne rien produire de certain, et de livrer le mari, reconnu ou non impuissant, au mépris même de sa malheureuse épouse, de l'exposer à la risée publique, et de le couvrir d'un ridicule ineffaçable? Le législateur français a prévenu ces abus, il a remédié à ces inconvéniens et écarté ces scandales. La loi enlève à la maligne censure, le prétexte de ridiculiser les époux; elle dispense la justice du pénible devoir qu'elle ne pouvait remplir sans compromettre sa dignité; en un mot elle laisse enseveli dans les mystères du lit nuptial ce que son œil vigilant ne peut pénétrer, et dont la manifestation serait aussi inutile qu'odieuse. Après avoir admis les exceptions dont nous venons de parler, il était indispensable d'en circonscrire l'usage dans de justes bornes; et ces bornes ne pouvaient se trouver que dans le temps qui s'écoule entre le moment de la conception et celui de l'enfantement, ou bien, ce qui est la même chose, dans les diverses époques plus ou moins rapprochées, ou plus ou moins éloignées des divers termes de la gestation. On voit qu'il fallait ici prévoir deux eas très - distincts, très différens l'un de l'autre, et quelquefois amenés par des écarts de la nature qui se joue au gré de ses caprices dans ses mystérieuses opérations. Il fallait encore, pour ne point s'égarer dans de fausses conjectures, concentrer ces deux termes dans un cercle qui fût tout à la fois assez restreint et assez étendu, pour embrasser et saisir presque au juste, l'intervalle que ces écarts même ne franchissent pas. Il fallait enfin résoudre le problème des naissances précoces et des naissances tardives, afin de rendre applicables, soit dans l'un, soit dans l'autre cas, les exceptions que la loi réserve au mari, pour l'autoriser à désavouer l'enfant conçu pendant le mariage. Impossibilités physique, morale et légale. 4. Trois causes de nature différente peuvent maîtriser la croyance, et forment ici trois espèces d'exceptions à la présomption légale de la paternité : l'impossibilité physique, l'impossibilité morale et l'impossibilité légale. La première, l'impossibilité phisique, est absolue; elle tient toute sa force d'elle même. C'est un fait matériel et constant qui n'admet aucune autre supposition. L'impossibilité morale est relative; c'est la conséquence d'un fait déjà assez grave pour introduire le doute et ébranler l'opinion, mais qui la subjugue impérieusement s'il est fortifié par quelques circons tances décisives.. L'impossibilité légale est la conséquence même de la loi; c'est l'absence du titre même sur lequel est établie la présomption. Ainsi cette présomption légale doit disparaître, si, au moment de la conception de l'enfant, le mari de la mère se trouvait notoirement dans une situation telle qu'il lui fût physiquemment impossible d'être le père de l'enfant. La présomption légale doit fléchir, si, au moment de la conception de l'enfant, une réunion de circonstances décisives force la raison à transporter l'opinion certaine de la paternité sur un autre que le mari de la mère. Enfin la présomption légale u'existe pas, si, au moment de la concep tion de l'enfant, le mariage qui seul établit la présomption, n'existait pas encore, ou s'il n'existait plus. Moment de la Conception. 5. Mais comme, pour juger avec certitude, et pour établir avec précision l'une et l'autre de ces trois exceptions, le moment où il faut se placer est toujours le moment de la conception de l'enfant, il était indispensable d'éclaircir, avant tout, une question jusqu'à présent obscure, et l'instabilité de ses conjectures, et l'expéde fixer un point dont la science, dans rience dans la multiplicité de ses rapports, semblaient avoir augmenté l'indécision. Il fallait enfin marquer le moment possible de la conception; mais depuis Hipocrate, la science, malgré ses diffus et nombreux traités; depuis Justinien, la législation, malgré ses inépuisables commentaires, n'ont pas fait, sur ce point, un seul pas vers la précision. Il faut même le dire, les Romains, maîtres dans la science législative comme dans l'art de vaincre et de dominer, ont eux-mêmes placé devant la solution du problème, un obstacle presque invincible, par une de ces contradictions littérales dont le cahos de leurs compilations offre plus d'un exemple. Naissances précoces. 6. On connait ces deux lois romaines qui, avec autant de précision l'une que l'autre, admettent pour la légitimité de l'enfant, une différence notable dans l'intervalle de temps qui peut s'écouler entre le mariage, c'est-à-dire, le moment présumé de la conception et celui de la nais sance. La loi 7, D. de suis et legitimis hæresix mois et deux jours après sa conception, dibus, décide qu'un enfant peut naître et elle fonde cette décision sur l'autorité d'Hippocrate. La loi 11 D. de statu hominum, exige au contraire un intervalle de sept mois accomplis entre la conception et la naissance, et elle se fonde également sur l'autorité d'Hippocrate.. On sent que mille volumes de commentaires n'ont pu accorder ces deux lois, et qu'ils n'ont servi qu'a nous apprendre qu'Hippocrate ne s'était ni trompé ni contredit. Cependant chacune de ces deux lois a eu sa secte les uns ont exigé sévèrement le septième mois accompli; les autres se sont contentés du septième mois commencé; la diversité des opinions s'est encore augmentée en venant jusqu'à nous; les discussions médico-légales et les traités de jurisprudence ont exalté les têtes jusqu'aux suppositions extravagantes; et, dans ces derniers temps, on a vu devant le premier tribunal de France, le scandale d'un procès élevé pour la légitimité d'un enfant né dans le sixième mois du mariage. Aujourd'hui, on s'accorde généralement à penser que, malgré les variations incontestables de la nature, il est un terme audelà duquel on ne trouve plus que l'impossibilité ou le monstre. Il était sans doute préférable de saisir et de marquer invariablement ce terme, aux risques d'errer sur quelques cas improbables, plutôt que de laisser toutes les questions relatives à l'état des hommes sous la dépendance d'un calcul arbitraire; entraîné par ce grand intérêt, et éclairé par le scandale des controverses précédentes, le législateur a adopté l'opinion la plus commune, la plus autorisée, et il a établi qu'une naissance précoce serait légitime, si elle arrivait au moins dans le commencement du septième mois, c'est-à-dire au moins cent quatrevingt jours après le moment présumé de la conception. Naissances tardives. 7. Les naissances tardives ont de même agité et partagé les esprits. On dirait que dans cette matière, les lois romaines se faisaient un jeu de la contrariété. La loi des Douze Tables, et la loi 3 D. de suis et legitimis hæredibus, ne déclaraient légitimes que les enfans nés au plus tard dans le dixième mois de la mort de leur père, ou de la dissolution du mariage. Ensuite l'empereur Adrien s'autorisa de l'opinion des jurisconsultes et des philosophes de son temps, pour déclarer, dans un édit dont Aulugelle nous a transmis le texte, qu'un enfant pouvait naître légitime dans le onzième mois de la mort de son père. Justinien adopta cette décision dans sa novelle 39; et de là jusqu'à nous, les variations de la jurisprudence, et ces décisions des tribunaux, qui tantôt sur une autorité et tantôt sur une autorité contraire, ont déclaré bâtards ou légitimes, des enfans nés dans le onzième mois après la mort du père. Il fallait encore fixer ici un terme invariable, et il était facile de choisir celui que l'expérience et l'opinion générale désignaient également. En conséquence, la loi statue qu'on pourra contester la légitimité d'un enfant né dans le onzième mois après la dissolution du mariage. C'est sans doute une amélioration sensible dans notre législation, que d'avoir anéanti et prévenu toutes les disputes sur un point d'où découlent toutes les questions relatives à l'état des enfans, d'avoir fixé et resserré le cercle dans lequel la nature pourra promener encore ses merveilleux caprices, mais dont on ne la fera plus sortir aux dépens de la société. Ce cercle est clairement tracé dans l'intervalle du temps qui remonte du cent quatre-vingtième au trois centième jour avant la naissance. C'est un espace de cent vingt jours donné à la possibilité variable de la conception. La loi décide qu'un enfant peut être conçu au plutôt sept mois, et au plus tard dix mois avant sa naissance. L'enfant du mariage enfin est celui qui reçoit le jour au plutôt dans le commencement du septième mois après sa célébration, et au plus tard dix mois après sa dissolution. Les naissances tardives n'exigent aucune disposition conditionnelle. Il est clair que la légitimité d'un enfant pourra être contestée, s'il naît dans le onzième mois après la dissolution du mariage, ou, pour mieux dire, au moins trois cents jours après le mariage dissous; parce qu'alors il ne peut plus placer dans le mariage ni sa conception, ni par conséquent la présomption légale de sa légitimité. Pourquoi n'est-il pas de droit illégitime et mis au nombre des enfans naturels? Parce que tout intérêt particulier ne peut être combattu que par un intérêt contraire. La loi n'est point appelée à réformer ce qu'elle ignore; et si l'état de l'enfant n'est point attaqué, il reste à l'abri du silence que personne n'est intéressé à rompre; parce que d'ailleurs, dans le cas de la dissolution du mariage par le divorce, le mari, qui seul aurait le droit du désaveu, peut n'avoir ni motif, ni volonté de l'exercer, et s'il l'exerce, il doit être soumis à l'obligation d'éloigner de lui toute preuve de la paternité de l'enfant qu'il désavoue. Impossibilité physique. cas, d'impossibilité physique, de l'impuissance accidentelle du mari. Il serait déraisonnable de vouloir détailler les espèces, les les accidens qui peuvent la produire, soit qu'il s'agisse d'une blessure, d'une mutilation, d'une maladie grave et longue. Il suffit de savoir que la cause doit être telle et tellement prouvée, que dans l'intervalle du temps présumé de la conception, on ne puisse supposer un seul instant où le mari aurait pu devenir père. Impuissance naturelle. 9. On ne voyait pas sans répugnanes dans nos livres, et même dans nos tube naux, une troisième cause d'impossibite 8. L'impossibilité physique ne peut physique, celle qu'on appelait impuissance l'absence et exister que par deux causes, l'impuissance accidentelle du mari. Ici les anciens principes, conformes à la raison et à l'équité, ne souffrent aucune altération. Il faut que l'absence soit constaute, continue, et de telle nature que, dans l'intervalle du temps donné à la possibilité de la conception, c'est-à-dire, dans l'intervalle de cent vingt jours qui s'écoule entre le cent-quatre-vingtième et le trois centième jour avant la naissance de l'enfant, l'esprit humain ne puisse concevoir la possibilité d'un seul instant de réunion entre les deux époux. Quelques auteurs, pour admettre l'exception de l'absence, exigeaient entre les deux époux l'espace immense des mers. Cette précision était affectée et scolastique, elle n'etait ni juste ni correspondante au principe; elle ne remplissait pas l'objet proposé. L'absence réelle peut se modifier par d'autres causes : il suffit d'exiger qu'elle soit telle, qu'au moment de la conception toute réunion, même momentanée entre les deux époux, ait été physiquement impossible. On a demandé si la prison qui séparait deux époux, pourrait être assimilée à l'absence. Il est clair que c'est l'absence elle-même, pourvu toujours que la sépa ration ait été tellement exacte et continuelle, qu'au temps de la conception, la réunion d'un seul instant fût physiquement impossible. Il en est de même de la seconde cause naturelle; c'est la supposition plus ou moins probable (car dix siècles d'efforts, de contentions et de recherches, n'en ont fait encore qu'une supposition) qu'un homme aurait été produit sans avoir reçu de la nature la faculté de produire. La loi romaine admettait l'impuissance naturelle; mais ce peuple, pour qui l'honnêteté publique et la révérence des mœurs était la loi suprème, ne nous a pas transmis un exemple d'application. La religion l'introduisit seulement au huitième siècle, dans sa doctrine et dans ses décisions; mais avec cette restriction remarquable qu'elle ne rendit jamais que des décisions provisoires, sur ce motif naïvement déclaré, que l'église pouvait avoir été trompée; et des décisions toujours réformables, si l'homme accusé d'impuissance donnait par la suite des preuves contraires et matérielles dans un mariage subséquent. De là nos tribunaux l'ont adoptée, mais sans la restriction qui en modérait l'inconséquence. Cette restriction religieuse ne pouvait se concilier avec ce principe social d'une force extrême, que l'ordre des familles et l'état des mariages doivent être immuables. Plus on sentait le besoin de saisir la vérité, plus on multipliait les moyens insensés de la découvrir; et dix siècles perdus à rechercher follement la cause mystérieuse d'un effet incertain, n'ont produit que des contradictions, des scandales et des démentis donnés par la |