fidelis, postquam ad aunos discretionis pervenerit, omnia sua solus peccata saltem semel in anno fideliter confiteatur proprio sacerdoti, suscipiens reverenter ad minus in pascha eucharistiae sacramentum .. Alioquin et vivens ab ingressu ecclesiae, et moriens christiana careat sepultura.< Dieser proprius sacerdos, dem man einmal im Jahre beichten musste, war der Pfarrer. Martin IV. bestimmte im J. 1281 in der Bulle » Ad uberes«: Volumus quod ii, qui fratribus (Mitglieder der Mendikantenorden) confitebuntur iisdem, suis presbyteris parochialibus confiteri saltem semel in anno, prout concilium generale statuit, teneantur. Ebenso bestimmte ein Concilium Coloniense vom J. 1280 c. 8: Si quis tamen alieno sacerdoti vel alicui religioso justa de causa voluerit confiteri, licentiam primo postulet et obtineat a proprio sacerdote ita tamen quod semel ad minus in anno proprio sacerdoti plene et integre confiteatur. Diese Bestimmung war getroffen, damit über die Erfüllung des Gebotes vom Pfarrer die Controle geübt werden könnte. Diese Controle wurde aber auch in etwa geführt und wird noch bis auf den heutigen Tag geführt durch die Ostercommunion in der Pfarrkirche. Deshalb konnte schon leichter von diesem Beichtzwang abgesehen werden, und auf der andern Seite war es sehr vernünftig, bei der Erschlaffung der Disciplin die Beichte möglichst zu erleichtern. Thatsächlich wurde auch bald Einzelnen und ganzen Genossenschaften das Privileg gegeben, sich auch für die Osterbeichte den Beichtvater zu wählen. Ebenfalls bekamen einzelne Orden das Privileg, die Osterbeicht abzunehmen. So bestimmte z. B.: Clemens X. in der Constitution »Superna< (1670): Decernimus eos, qui dictis religiosis simpliciter approbatis paschali tempore confessi fuerint, constitutioni quae incipit >>Omnis utriusque sexus« quoad confessionem dumtaxat satisfecisse. Jedes Privileg ist eine Wunde des Gesetzes, und durch viele solcher Wunden wird das Gesetz getödtet. Auf diese Weise ist das Gebot der Beichte vor dem eigenen Pfarrer durch die entgegengesetzte Gewohnheit abgeschafft worden. Das geschah aber nicht ohne die Zustimmung der competenten Obern. Sie haben die Entstehung dieses Gewohnheitsrechts vorbereitet durch die ertheilten Privilegien und die Bildung desselben gewusst und stillschweigend gebilligt. Auf ähnliche Weise verhält es sich mit der in Deutschland üblichen milderen Abstinenz; sie beruht auf einer consuetudo contra legem. Vergleiche man damit unsern Fall. Gregor XV. verbietet in der allerbestimmtesten Weise jede Beeinflussung der freien Papstwahl. Nie ist irgend ein Privileg oder auch nur ein Schatten von einem solchen einem der betreffenden Staaten gegeben worden. Wohl

ist von denselben die Exclusiva ausgeübt worden, aber nie ist aus den Berichten über die Conclaven zu ersehen, dass die Cardinäle das als ein Recht anerkannten, nie verlautet etwas von einer Billigung eines Papstes. Es mag hier wohl von Interesse sein, auf das Tagebuch des Cardinals Bonnechose über das letzte Conclave hinzuweisen, welches Msgr. Besson, Bischof von Nîmes in dessen Biographie veröffentlicht hat (A. u. N. Welt 28. Jahrg. 11. H.). Cardinal Bonnechose hatte von der französischen Regierung den geheimen Auftrag bekommen, dem Cardinal Bilio die Exclusion zu geben. Diesen Auftrag hatte er, wie er sagt, nur unter dem ausdrücklichen Vorbehalt übernommen, dass es ihm freistehe zu handeln, wie er es im Interesse Frankreichs für das beste halten würde. Als nun bei der ersten Abstimmung Bilio sieben Stimmen erhielt, entschied sich Bonnechose dazu, den Subdekan des h. Collegiums (der Cardinaldekan war durch Krankheit verhindert, das Wahlgeschäft zu leiten) von den Intentionen seiner Regierung in Kenntniss zu setzen. Vor der zweiten Abstimmung gab Bilio in höchst schlichter und ergreifender Weise die Erklärung ab, dass er die Tiara nicht annehmen könne und bat seine Collegen, ihre Stimmen auf Cardinal Pecci zu vereinigen. Trotzdem fielen abermals sieben Stimmen ihm zu; aber die Stimmenzahl für Card. Pecci vergrösserte sich wesentlich durch Beitritt jener, welche bei der ersten Abstimmung sich zersplittert hatten, und es wurde klar, dass beim dritten Wahlgange wenige neue Stimmen genügen würden, um die Wahl desselben zu sichern. Der ganze Vorgang zeigt doch wieder Convenienz und nicht Anerkennung eines Rechtes. Denken wir uns die schwierige Lage des letzten Conclaves. Sollte nun das Wahlcollegium die französische Regierung durch die Wahl eines ihr unangenehmen Candidaten brüskiren? Das wäre höchst unklug gewesen, und doch blieben die sieben zuerst abgegebenen Stimmen dem abgelehnten Candidaten treu; diese protestirten also gegen das Exclusionsrecht Frankreichs.

Wahrmund sträubt sich so sehr gegen den Satz, dass es in der Kirche ohne die Einwilligung der gesetzgebenden Factoren kein Gewohnheitsrecht geben könne. Ich hatte diesen Satz nur für das Kirchenrecht aufgestellt, da dieses ein positives Recht im eminenten Sinne ist. Ich sah nun aber auch einmal in meinem Collegienheft der Pandekten nach, welche ich bei meinem hochverehrten Lehrer v. Vangerow gehört habe, und fand, dass dieser auch für das gemeine Recht keinen andern Grund der Gewohnheitsrechtsbildung kennt, als den consensus der gesetzgebenden Gewalt. v. Vangerow sagte u. A. Folgendes: Ueber den Rechtsgrund des Gewohnheits

rechtes ist man sehr getheilter Ansicht. Der Eine sagt, der Volkswille sei der eigentliche Rechtsgrund desselben. Diese Ansicht ist die der römischen Juristen, natürlich, da bei den Römern auch zur Kaiserzeit die Volkssouverainität wenigstens theoretisch noch vorhanden war. Diese Ansicht ist aber auf unsere Staaten nicht mehr anwendbar, da das Volk allein nichts zu wollen hat. Puchta substituirt dafür die Volksüberzeugung. Aber dies scheint doch mehr eine Aenderung im Worte, als in der Sache zu sein. Die Volksüberzeugung kann ein Grund sein für den Gesetzgeber, das Gewohnheitsrecht gelten zu lassen, aber der Richter wird deshalb nicht berechtigt, darnach zu richten. Wieder Andere sagen, die innere Vortrefflichkeit sei der Rechtsgrund für das Gewohnheitsrecht. Aber eine solche macht nie etwas zum Gesetz. Es bleibt nur übrig zu sagen, in unsern heutigen Staaten hat das Gewohnheitsrecht Geltung, weil die gesetzgebende Gewalt den Richter berechtigt und verpflichtet, von den Normen des Gewohnheitsrechtes Gebrauch zu machen. Allein diese Authorisation ist nicht nöthig für jede einzelne Norm, sondern die Genehmigung des Gesetzgebers ist nur im Allgemeinen nöthig; der Gesetzgeber muss aussprechen, dass, wenn unter bestimmten Bedingungen sich eine Rechtsnorm bildet, sie Gesetzeskraft haben soll.<< Ueber eine weitere uns hier interessirende Frage sagt v. Vangerow in seinem Lehrbuch der Pandekten 6. Aufl. 1. Bd. S. 47: »Die Frage, ob durch Gewohnheit auch ein Gesetz aufgehoben werden könne, war von jeher streitig. In Dig. 1. 32 de leg. etc. wird sie auf das bestimmteste bejaht: »Quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatorio, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur.« In 1. 2 C. quae sit longa cons. scheint ebenso bestimmt die verneinende Antwort enthalten zu sein: »Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, sed non usque adeo sui valitura momento, ut rationem vincat aut legem.< Vangerow führt nun verschiedene Versuche an, durch Interpretation diese Gesetze zu vereinigen und fährt dann fort: Keine dieser Auslegungen kann bei genauerer Betrachtung genügen. Alle Schwierigkeit aber hebt sich einfach, wenn man die 1. 2. von einem Fall versteht, wo ein Gesetz von vorneherein eine künftig sich etwa dagegen bilden wollende Gewohnheit untersagt hat. Geht man nämlich von dem Satze aus, dass eine Gewohnheit ganz die Kraft eines Gesetzes habe, so könnte für einen solchen Fall leicht der Gedanke entstehen, dass, wenn sich nun trotz des entgegenstehenden Gesetzes eine Gewohnheit gebildet habe, diese doch auf Geltung Anspruch machen könne, denn wenn in einem Gesetze ein künftiges entgegenstehendes

Gesetz verboten wird, so ist eine solche Klausel bekanntlich schlechthin unwirksam. Ein solcher Zweifel war nun dem Kaiser (Constantin) vorgelegt, und er schneidet denselben in der 1. 2 cit. dahin ab, dass eine Gewohnheit zwar viele Kraft habe, aber doch nicht eine so grosse, dass sie auch dann gelten könne, wenn Vernunft oder Gesetz sie ausdrücklich verböten; eine Entscheidung, die auch vollkommen mit dem rechtlichen Fundament des Gem. Rechts in Uebereinstimmung ist. Als Resultat stellt sich demgemäss der Satz heraus eine Gewohnheit kann allerdings auch ein Gesetz aufheben, sei es auf dem Wege der desuetudo oder der consuetudo legi contraria, was aber dann eine Ausnahme leidet, wenn in dem Gesetze eine Klausel enthalten ist, dass dagegen auch keine künftige Gewohnheit sich bilden dürfe. Diesem Resultate widerstreiten auch nicht die Bestimmungen des canon. Rechts. Als Hauptstelle wird gewöhnlich angeführt cap. 11 (ult.) X de cons. (I, 4).« Die letzten Worte dieser weiter oben erörterten Stelle: legitime praescripta << erklärt Vangerow anderswo so: wenn die Gewohnheit die gesetzlichen Erfordernisse hat.

Soweit v. Vangerow über Gewohnheitsrecht. Wenn also für unsere Staaten kein anderer Grund der Gewohnheitsrechtsbildung vorhanden ist, als die Zulassung des Gesetzgebers, dass sich unter gewissen Bedingungen eine Gewohnheit bilden könne, wie viel mehr ist dies in der kath. Kirche der Fall, wo die Regierung und Gesetzgebung allein dem Papste und den Bischöfen zusteht. Wenn es im Gem. Recht, allerdings unter den entsprechenden Bedingungen, consuetudines contra legem gibt, nach 1. 2 Cod. cit. und c. 11 (X) cit. jedoch eine consuetudo contra legem nicht rechtsgültig ist, wenn das Gesetz so klausulirt ist, dass eine Gewohnheit dagegen nicht aufkommen darf, so muss das erst recht für das Kirchenrecht Geltung haben, zumal die gesetzgebenden Factoren sehr oft von einer solchen irritirenden Klausel Gebrauch gemacht haben, so das Tridentinum in den meisten Decreten. Ich führe nur z. B. an s. 23, c. 1 de ref. i. f. Cupit enim (s. synodus) quae adeo ex pastorum munere animarumque salute sunt, frequenter omnium auribus mentibusque infigi, ut in posterum Deo adjuvante nulla temporum injuria aut hominum oblivione aut desuetudine aboleantur.« Kurz vorher spricht die Synode von einer consuetudo etiam immemorabilis, quae potius. corruptela censenda est. In der Bestätigungsbulle des Tridentinums von Pius IV. heisst es: »decernentes nihilominus irritum et inane, si secus super his a quoquam quavis auctoritate scienter vel ignoranter contigerit attentari. In c. 3. De privil. in Extr. comm. V, 7

bestimmt Eugen IV.: »Nos enim omnes et singulos processus et sententias contra tenorem et mentem nostrae inhibitionis latas et habitas, et in posterum habendas ac etiam promulgandas, et quaecunque inde secuta, declaramus nulla, irrita et inania, nulliusque exstitisse vel exsistere roboris vel momenti. Nec non quidquid in contarium a quoquam quavis auctoritate scienter vel ignoranter attentatum forsan est hactenus vel in posterum contigerit attentari, etiam decernimus irritum et inane. Wenn die gesetzgebenden Factoren solches bestimmten, haben sie doch wohl nicht geglaubt, dass es nur leere Worte seien, und dass sie mit ihren so energischen Klauseln nur einen Schlag in's Wasser machten. In der Wahlconstitution Gregor's XV. heisst es nun auch: quae omnia et singula nulla et irrita decernimus et declaramus und nie ist irgend etwas von den strengen Bestimmungen dieser Bulle zurückgenommen worden, wie Wahrmund selbst zugesteht; also kann das sog. »jus exclusivae<< auch aus diesem Grunde nicht als ein wirkliches Gewohnheitsrecht angesehen werden. Uebrigens steht Wahrmund mit seiner Ansicht ganz allein, soviel ich weiss. In demselben Hefte des Archivs, in welchem sein Aufsatz enthalten ist, wird eine Schrift Le conclave< von Msgr. Guthieu unter dem Pseudonym Lucius Lector angezeigt. Derselbe bemerkt in Bezug auf unsere Frage, es bestehe für die Cardinale zwar keine Rechtsverbindlichkeit, doch könne hier und da die Klugheit ihnen zur Pflicht machen, das Veto zu berücksichtigen. Der Verfasser möge sich jedoch beruhigen. Wie die Verhältnisse noch immer liegen, wird das Cardinalscollegium auch in einem zukünftigen Conclave solche auf Ausschliessung eines Candidaten gerichtete Anträge der betreffenden Regierungen höchst wahrscheinlich nicht unberücksichtigt lassen.